男性间强奸刑法规制的“探索”

近年来，男子强奸男子的事件在媒体上屡见不鲜。这种男性之间的强奸，是指使用暴力、威胁、伤害或者其他手段，强迫其他男性与其发生性关系，以满足其性欲的行为。中国有7000万同性恋，占全国人口的5%。随着社会文化对同性恋接受度的提高，这个群体会出现，他们之间的性暴力必须被制止。同性恋群体是同性恋犯罪的主体。当然，并不是所有的同性强奸都发生在同性恋者内部，但是同性恋群体的发展可以促进对同性恋犯罪的认识。基于同性恋者的日益增多和同性强奸的高发，同性强奸问题应该受到法律和社会的高度关注， 而这种同性强奸主要表现为男性强奸。基于前瞻性的考虑，妇女中的强奸问题也应受到关注。但本文主要分析的是司法实践中的具体案例，所以暂且把现在讨论的范围定在男性之间的强奸。目前我国将男性之间的强奸行为视为强制猥亵罪，但其合理性有待商榷。其实猥亵和强奸不能混为一谈，两者一起构成性侵。尤其是对于男性儿童，他们在社会中处于弱势地位，我们更应该关注和保护他们的性权利。目前以强制猥亵罪对男性之间的强奸进行定罪处罚是不合理的。只能说是退而求其次的方法，没有准确认识到其行为的本质。基于此， 本文拟对男性强奸进行全面分析，准确判断其性质，以期准确定性，更好地保护男性的合法权益。

男性之间的强奸，是指以暴力、胁迫或者其他违背他人意志的手段，强迫他人与其发生“性交”。男性之间强奸中的“性交”一般采用肛交的方式。肛交是指男性将阴茎插入被害人肛门进行性交以获得性快感的行为，是男性之间强奸的主要性行为。这种行为与我国现行强奸罪的犯罪既遂标准“插入说”中的性交行为本质相同。囿于性行为只能发生在异性之间的传统观念，男性之间的肛交被排除在性交范围之外。但随着对同性恋群体认识的深入，同性恋群体间“性关系”的主要方式是肛交。所以，男人之间的强奸，本质上属于强奸的一种。

2009年3月18日凌晨，在河北石家庄打工的男子李被两名男性犯罪嫌疑人抢劫强奸。2010年11月29日，一名17岁的农民工男孩被一名男子醉酒强奸。2011年12月6日，陕西潼关一名9岁男童被奸杀。2017年8月14日，Xi安一男子强奸同校男生，造成肛周损伤。近年来，男性之间的强奸案件时有报道，这种行为发生率很高。因此，刑法修正案(九)将男性纳入了强制猥亵罪的保护范围。所以，目前对于男性之间的强奸问题，符合强制猥亵罪犯罪构成的，会以强制猥亵罪定罪处罚，但问题是，将强奸纳入强制猥亵罪的规定并不合理。

根据刑法对强奸罪中“强奸”的理解，强奸罪是指在违背妇女意志的情况下，以暴力、威胁或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。强制猥亵是指侵犯他人身自主性的其他性行为，比如触摸他人身体，尤其是私处。具体来说，行为人为了追求性刺激，满足自己变态的性欲，触摸、搂抱他人身体。两者在行为和保护利益上是有区别的。在行为上，强奸是指强迫他人与自己发生性关系，强奸罪一般说是“插入”，而猥亵行为表现为接吻、偷偷摸摸等外部性侵犯，性交不包括在内。在保护利益上，强制猥亵罪保护的是人的性羞耻感， 而强奸罪保护的是性自主权。虽然保护的对象是包容与被包容的关系，但性自主的方向更有针对性。因此，将男性之间的强奸定性为强制猥亵是不合理的，本质上是“强奸”。

强制猥亵和强奸分别代表了对他人合法权益的不同程度的侵害，可见于强制猥亵和强奸的刑罚规定。现行刑法对强制猥亵罪和强奸罪规定的刑罚也有很大差异。强奸罪的最低刑期是三年，但强制猥亵罪没有最低刑期。此外，强奸罪中强奸妇女或者奸淫幼女的，最高刑为死刑，强制猥亵罪的最高法定刑仅为15年有期徒刑。那么，用一个法律来评价两个不同层次的行为，显然是不合理的。其次，假设两个男性罪犯，一个性侵女性，一个性侵男性，情况相同， 但两个行为人因犯罪对象不同而被判不同的罪，甚至被判不同的刑，违背了刑法基本的公平追求。与强奸相比，猥亵行为的严重性较低，以强制猥亵罪对男性之间的强奸进行定罪处罚不合理。

如前所述，男性之间的强奸本质上属于“强奸”行为，现阶段不宜将其纳入强制猥亵罪的规制。究其原因，主要在于以下几个方面:

首先，对男性的理性权利认识不足。世界学会发布的《性权利宣言》规定了11项基本的性权利，其中，作为性权利核心的性自由权包括“自行其是”的自由和“摆脱”的自由。前者是指个体表达其全部性潜能的可能性，后者是指在一个人的生活中，任何时候、任何情况下都不允许任何形式的性胁迫、性剥削和性虐待。我国刑法规定的强奸罪只是保护女性的性自主权，男性的定位一直处于加害者的角色，但实际上男性也可以受到强奸罪的保护。作为一项基本和普遍的人权，性权利应该不分性别、年龄， 权利人的精神状态和宗教信仰。因此，男性的性权利也理应受到强奸罪的保护。

其次，对同性恋群体认识不足。虽然同性恋犯罪不等同于同性恋犯罪，但同性恋群体是同性恋犯罪的主体。目前，中国有7000万同性恋者，占全国人口的5%。但由于长期传统保守思想的影响，对同性恋群体的理解和认同也存在不足。因此，在规定强奸罪时，只把传统的异性强奸作为强奸罪的调整对象，把女性作为强奸罪的唯一保护对象，这也反映了男尊女卑的传统观念对我国立法的影响。

最后，男性之间对强奸的社会危害性认识不足。如上所述，男性之间的强奸一般采用肛交。肛交会很痛苦，容易导致肛门括约肌失禁、肌肉损伤和感染，同时会大大增加性病和艾滋病感染的风险。在男性之间发生强奸的情况下，非常容易传播传染病和艾滋病，而施暴者精液中的艾滋病病毒非常容易通过直肠黏膜中的轻微损伤和与对方的血液接触而传播。而且，男性强奸对受害人造成的精神伤害是不可磨灭的，受害人在未来很长一段时间甚至一生都会感到极度的精神恐惧、紧张和焦虑。

目前，同性强奸在我国频发，具有严重的社会危害性。所以要合理判断男人之间的强奸。目前，我国将这种强奸罪纳入强制猥亵罪的规定是不合理的。因此，应当在充分认识男性间强奸的基础上重构强奸罪，将男性间强奸纳入强奸罪的规制范畴，给予强奸犯应有的惩罚。

首先，基于人权平等的基本立场，对男女的性自主权给予平等保护。1999年8月，世界性协会在中国香港通过的《性权利宣言》明确规定，性权利是基本人权，是每个人人格不可分割的一部分，其基础是全人类固有的自由、尊严和平等。“保护性自主是人格尊严和人身自由的基本要求，而不是限制或歧视妇女甚至维护封建礼教的权利。如果我们看看被强奸、被奸污、被鸡奸的受害者遭受精神痛苦而没有得到民事救济的悲惨境遇，就应该看到不规定这一权利、不保护这一权利的后果。” 刑法的规定也应该以人权平等为基础，平等保护男女性权利不受侵犯，这一点一开始就应该明确。“同性强奸”的量刑应坚持男女性自主平衡原则，因为这一原则体现了一种没有棱角的中性语言，让人感觉女性也像男性一样成为了独立的个体。如果发生性侵，不再需要先确定受害者的性别。这意味着“完全的性别平等”:性暴力冲突的双方是两个平等的人。主要是扩大对“强奸”的理解，将同性之间的强制行为规定为强奸，将其纳入强奸罪的规制范围。这一法律术语的含义使其能够包括同性之间的强制行为。这样一来， 可以成功消除强奸中微妙的性别歧视，实现男女性权利的平等保护。

其次，取消性别限制，中和强奸对象，以强奸罪规制同性强奸。目前，男性之间的强奸行为无法得到刑法的合理规制，只能认定为强制猥亵罪和侮辱罪。最大的障碍是我国《刑法》第二百三十六条规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女或者强奸不满十四周岁的幼女的行为。男性不能受到强奸罪的保护，被强奸时不能诉诸该罪的规定。为解决这一问题，应取消现行刑法对强奸罪对象的性别限制，将“妇女”改为“他人”，用中性的一般语言平等保护“人”(男女双方)的性自主权。具体规定可以修改为:“以暴力手段强奸他人的， 以胁迫或者其他手段，处三年以上十年以下有期徒刑。强奸不满十四周岁的幼女的，以强奸罪从重处罚。强奸他人或者奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑: (一)强奸他人或者奸淫幼女情节恶劣的；(二)强奸他人或者强奸多名儿童的；(三)在公共场所公开强奸他人或者强奸儿童的；(四)轮奸二人以上的；(五)强奸不满十周岁的儿童或者造成儿童伤害的；(六)造成被害人重伤、死亡或者其他严重后果的。

最后，应该强调对男孩和女孩的特别保护。我国现行刑法第二百三十六条规定:“…奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸罪论处，从重处罚……”如上所述，男性儿童的性权利应当受到同等保护，因此将该款修改为“奸淫不满十四周岁的儿童的，以强奸罪论处，从重处罚”是适当的。无论是女童还是男童，都是社会弱势群体，不能因为性别而区别对待。儿童的健康成长是社会的共同期待，当他们受到非法侵害时，也应该受到同等程度的保护。而且因为孩子正处于成长阶段，所以惩罚那些严重侵犯的不法分子，是惩罚犯罪分子，维护儿童性权利的应有之义。

随着社会的不断发展，同性强奸已经成为人们无法回避的社会问题。其中，男性间强奸呈上升趋势，社会危害严重，严重损害公民合法权益，扰乱社会秩序。因此，应当准确理解男性之间的强奸行为，判断其性质，将男性之间的强奸以强奸罪定罪处罚。而现行刑法规定的强奸罪，只是以妇女为保护对象。为了更好地应对社会实践中的男性间强奸问题，加大对男性性权利的保护，应将男性间强奸纳入强奸罪的规制范围。具体而言，它是指在人权平等的基础上重构强奸罪，扩大对法律术语“强奸”含义的理解，取消强奸罪中的性别限制， 并将男性纳入强奸罪的保护对象，以更好地应对实践中男性之间频繁发生的强奸案件。

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制片人:张永江

作者:常晓静，湘潭大学法学院刑法学硕士，2021级。

编辑:常晓静

编辑:陈明学

审核:吴霞